O grande avanço da biotecnologia trouxe a questão da concessão de patentes, com o escopo de incentivar as investigações e suas aplicações à industria.
Seriam patenteáveis a matéria viva, o corpo humano ou o material genético humano? A concessão dessas patentes não constituiria um sério risco para o meio ambiente, para a biodiversidade e para a espécie humana? Como se poderia, juridicamente, impedir que haja abuso do direito de patentes? Como controlar a concessão de patentes sobre a matéria viva e sobre as linhas de investigação biogenéticas e suas experiências? Seria a patente uma proteção ao direito de propriedade intelectual sobre a descoberta ou sobre a invenção?
Que é patente? É um titulo outorgado pelo Poder Público a um inventor para que este tenha exclusividade na exploração de sua invenção (art.8º da Lei n. 9.279/96), impedindo que outrem a explore sem sua anuência. Mas que é invenção? É uma criação intelectual que requer três requisitos: novidade, atividade inventiva e aplicação industrial (art.18 da Lei n.9279/96). Se assim é, poderia aquele que decifrou o código genético, reclamar o direito de propriedade intelectual sobre essa descoberta? Seria tal descoberta um invento? Esse cientista, ou geneticista, seria um inventor, com direito exclusivo sobre a utilização dos organismos vivos portadores da “nova” características genética? O National Institute of Health (NIH) abandonou,por isso, a intentio de obter patentes de fragmentos de DNA humano, pois se forem concedidas, seus detentores teriam direitos exclusivos sobre as descobertas por 17 anos. O monopólio de material biológico e informação genética seria um perigo e d esestímulo para a investigação biomedica, porque, se alguém já dono de um gene, por que trabalhar com esse gene? Para enriquecer seu proprietário? Para criar uma “reserva de mercado”, bloqueando futuras investigações? O ser vivo, o corpo humano, o genoma, o material genético humano e processos biológico naturais não são invenções (art. 10, I e IX, da Lei n.9279/96); logo, a concessão de patentes sobre eles seria inaceitável juridicamente. O corpo humano, as seqüências de material genético humano de função ou de ADN não são patenteáveis, por não haver atividade de inventiva no ate de isolar ou de seqüências um gene. Além disso, quem tiver a patente de um gene passará a ter direito sobre tudo que for descoberto ligado àquele gene; e, ainda, há risco do patenteamento, antes da hora, dos genes só seqüenciados em nível de ESTs (expressed sequences tags ou etiquetas de seqüências expressas), sem um grande investimento de trabalho, devido à ânsia de obter sua propriedade. Não seri a isso um grande desestímulo à pesquisa? Biologia e genética são informações científicas; como poderiam suas descobertas ser patenteadas como uma maquina? Os conhecimentos sobre o corpo humano (art10, I, da Lei n. 9.279/96) e seus elementos em estado natural são descobertas científicas, não podendo, por conseguinte, se consideradas como invenções patenteáveis.
Possuir o controle e o monopólio de certo organismo vivo e de toda a sua descendência seria inaceitável; consequentemente patentear matéria viva equivaleria a conceder apropriação dos mecanismos vitais da espécie humana e da capacidade regenerativa do ser vivo. A engenharia genética, ao permitir a interferência nos processos biológicos e a alteração da composição genética dos seres vivos, não converte o geneticista em inventor, mas num simples descobridor e manipulador da natureza. Os organismos vivos não são invenções humanas, mas produtos da natureza, e a biotecnologia somente copia e efetua a recombinação das “peças” soltas desse instrumento que é a vida. Deveras, as seqüências de ADN, que é o produto da seleção natural, atuando sobre mutações e recombinações, constituem patrimônio de todos. Como admitir o patenteamento irrestrito de seqüências de ADN? Como plagiar o que já está escrito no livro da vida, para reclamar direito de propriedade intelectual sobre o q ue não se inventou, mas se descobriu? A vida é um produto divino que não pode ser apropriado por ninguém, nem tratada como mercancia. Patentear genes da obesidade em amostras de sangue não poderá ser patenteada, nem adquirir valor mercadológico, mas o remédio inventado com base nele poderá sê-lo. É permitido o uso de gente humano para obter uma droga patenteável. O gene é um instrumento para a obtenção de medicamento e não um fim comercial em si mesmo. O incentivo à invenção biotecnológica reclama um categórico “não” às patentes sobre matéria viva. Realmente, quem se interessaria em estudar funções e aplicações medicas de genes cujos direitos de propriedade intelectual poderiam ser reclamados pelo seu descobridor, que os patenteou? Alem disso seria preciso lembrar o principio geral do direito que proíbe o direito de apropriação sobre o ser humano, em especial do zigoto, do embrião e do feto, bem como das partes do corpo, incluindo-se aí células, vírus, fragmentos de ADN e ge nes. Isto é assim porque não são fruto de uma atividade inventiva; apenas o método utilizado para seqüenciar o ADN ou descobrir, por exemplo, a significação biológica ou função do gene de alguma enfermidade humana poderá ser patenteado, se usado pela industria farmacológica ou de biotecnologia. Mas permitido está patentear os medicamentos derivados de elementos isolados do corpo humano, mediante um procedimento técnico. Todavia, será preciso não olvidar que não serão patenteáveis procedimentos genéticos não terapêuticos, como os que permite eleger o sexo ou escolher a cor dos olhos, por serem contrários à dignidade humana, mas se admite a patenteabilidade dos procedimentos somáticos terapêuticos (tratamento de tumores) ou não (aumento da capacidade intelectual), desde que envolvam atividade inventiva e aplicação industrial.
Patenteáveis são, em regra os processos criados pela biotecnologia utilizando genes ou organismos geneticamente modificados (OGMs), desde que sejam essenciais à sadia qualidade de vida, e não o material genético humano; com isso tutelada estará a dignidade humana (CF, art. 1º, III0. também não será patenteável qualquer microorganismo ou OGM, por força da Constituição Federal, arts. 225, 218 e 5º, XXIX, e do art. 18, III da Lei n. 9279/96, uma vez que constitui um ser vivo, portanto um bem jurídico de natureza ambiental, ou melhor, bem de uso comum do povo,sobre o qual ninguém poderá ter exclusividade, pois, por ser patrimônio da coletividade, todos dele poderão usufruir. Toda via, é preciso lembrar que, pelo art. 18, III da Lei n. 9.279/96, os microorganismos transgênicos que apresentarem novidade, atividade inventiva e aplicação industrial poderão ser patenteáveis.
Pela Lei n. 11.105/2005 está proibido o patenteamento de tecnologias genéticas de restrição de uso, ou seja, de qualquer processo de intervenção humana para a geração ou multiplicação de plantas geneticamente modificadas para produzir estruturas reprodutivas estéreis, bem como qualquer forma de manipulação genética que vise a ativação ou desativação de genes relacionados à fertilidade das plantas por indutores químicos externos (art. 6º, VII e parágrafo único).
O povo é verdadeiro titular do material genético humano; assim sendo, será preciso que o Projeto Genoma Humano permaneça em aberto para que todos possam nele trabalhar; para tanto colocar-se-á no domínio público o maior número possível de genes humanos, dando oportunidade a todos os cientistas de, futuramente, trabalhar com eles, em busca de uma sadia qualidade de vida, de diagnósticos e de terapias melhores. Não há interesse social em que tais bens possam ser, por via de monopólio conseguido por meio de patentes, excluídos dos que são seus verdadeiros titulares. Não há como adaptar o direito a propriedade intelectual às descobertas feitas pelas novas tecnologias e vida; quanto a isso haverá as exéquias desse direito, sendo preciso,para tanto, delimitar com exatidão as fronteiras entre a descoberta e o invento, pois a função das patentes é beneficiar o inventor, permitindo que o público possa usufruir de seu invento. Inadmissível é o patenteamento de material genéti co humano ou das seqüências do DNA, em razão da não-comercialidade do corpo humano e de duas partes e elementos e da dignidade da pessoa humana; além do mais, aquele material é um dado da natureza e uma informação genética, que, uma vez descoberta, deverá ficar à livre disposição da comunidade científica. Pode-ser-ia admitir a proteção da propriedade intelectual para o uso daquelas seqüências e não sobre as próprias seqüências. O direito de patente não pode atentar contra o principio que exclui todo direito de apropriação sobre o ser humano nem contrariar o da tutela da dignidade da pessoa humana.
