sexta-feira, 16 de julho de 2010

A Due Diligence tributária como ferramenta para a gestão econômico-financeira das empresas.


Sob o prisma da análise do passivo tributário è de vital importância, a realização da "due-diligence", com vistas não só a visualizar a situação jurídica atual da empresa, por intermédio de procedimentos de identificação e quantificação de passivos tributários ora existentes e de potenciais passivos.


Conforme conceitua o Wikipédia, a "Due diligence" "is a term used for a number of concepts involving either an investigation of a business or person prior to signing a contract, or an act with a certain standard of care. It can be a legal obligation, but the term will more commonly apply to voluntary investigations. A common example of due diligence in various industries is the process through which a potential acquirer evaluates a target company or its assets for acquisition.[1] " (in www.wikipédia.com).
As empresas são criadas a partir de um "business plan" e uma vez estruturadas vivem e se organizam, mediante a realização de sucessivos planejamentos variados e principalmente os relacionados a aspectos financeiros, com vistas a maximizar os resultados e lucros, extremamente primordiais para a própria sobrevivência da empresa.
No planejamento econômico-financeiro, são abordadas as questões relativas ao orçamento anual da empresa, as receitas e as dívidas a curto, médio e longo prazo, bem como os investimentos que deverão ser realizados em determinado exercício, e são fixadas as estratégias para a obtenção dos objetivos esperados.
Para bem compreender a realidade financeira da empresa, deve o empresário munir-se dos mínimos elementos informativos, necessários a quantificar, quais serão os valores envolvidos nas operações em curso e a se realizar, e principalmente, é de extrema importância saber qual será a carga tributária incidente nestas diversas operações empresarias.
O principal objetivo da "due-diligence" sob o enfoque tributário é a compilação de dados consubstanciados em informações da própria pessoa jurídica, representando o espelho desta para lastrear as decisões de seus gestores e não somente, mas também para avaliar o preço de venda da empresa.
Conforme leciona Dirceu P. de Santa Rosa in "A importância da "due diligence" de propriedade intelectual nas fusões e aquisições "-www.jus2uol.com.br":
"O objetivo de grande parte das "due diligences" jurídicas pode ser resumido de maneira simples: É como se a missão do advogado fosse "tirar um retrato" da empresa-alvo, avaliando todos os riscos legais inerentes ao seu negócio. E as vantagens deste "retrato" superam em muito qualquer prestação de garantias por parte da empresa-alvo. Afinal, a identificação e análise de contingências por uma empresa independente, e num momento anterior à conclusão de qualquer transação, favorece a empresa interessada, permitindo renegociar o preço final, identificar problemas a serem resolvidos após a concretização do negócio, ou mesmo exigir maiores garantias por parte do vendedor. Assim, pode avaliar, no momento certo, se as condições e o preço sugeridos pela empresa-alvo são realmente justos.
O "timing" de uma "due diligence" também é muito importante. Geralmente, a empresa-alvo fará o máximo para que o procedimento seja encerrado com a máxima brevidade, de modo que não implique em um atraso no fechamento do negócio (uma fase também conhecida como "closing"). Do outro lado, o encomendante da "due diligence" quer se precaver o máximo possível, e tentará iniciar os trabalhos antes mesmo de assinar uma eventual carta de intenções (16). Em alguns casos, ele utilizará a "due diligence" até mesmo para ganhar tempo e decidir sobre o negócio, não se importando com a eventual pressa da empresa-alvo. (17)
A abrangência dos seus resultados também é um assunto polêmico. Alguns especialistas entendem que relatórios de "due diligence" devem destacar, impreterivelmente, a análise da situação fiscal e tributária da empresa, uma avaliação de seu passivo processual (inclusive reclamações trabalhistas e processos administrativos), bem como examinar as operações financeiras realizadas. Ao nosso ver, visto que o advogado avalia aspectos de um negócio do qual jamais participou diretamente, todas as pendências legais em uma reorganização societária devem ser observadas com a mesma atenção e detalhe. Assim, o bom relatório de "due diligence" deve destacando não só os aspectos relevantes da prática do escritório contratado, mas os da empresa-alvo e de sua indústria, incluindo a análise de todos os ativos importantes da empresa, até mesmo os bens de propriedade intelectual.".
O processo de due diligence sob o prisma tributário importa precipuamente na verificação do cumprimento das obrigações legais e fiscais principais e acessórias, em conformidade com as exigências da legislação em vigor.
Assim, sob o prisma da análise do passivo tributário è de vital importância, a realização da "due-diligence", com vistas não só a visualizar a situação jurídica atual da empresa, por intermédio de procedimentos de identificação e quantificação de passivos tributários ora existentes e de potenciais passivos tributários, mas também para o fim de diagnosticar e corrigir temporanemente os lapsos de interpretação legislativa tributária e eventuais erros no cumprimento das obrigações principais e acessórias.
A realização de "due diligence" reveste-se de grande importância, na medida em que é fundamental o estabelecimento de estratégias jurídicas para os litígios em curso, bem como para a prevenção de futuros litígios, mediante o encontro de alternativas viáveis para a minimização de riscos decorrentes destes contenciosos e de seus impactos nas finanças da empresa.
Em razão da política agressiva de arrecadação de impostos e da não implementação da esperada reforma tributária, o governo segue apertando o cerco aos contribuintes, com a criação diária de variadas normas e obrigações fiscais, dificultando para as empresas o cumprimento regular das obrigações fiscais, especialmente para aquelas que têm negócios em todo o território nacional, o que as torna o principal alvo da atividade fiscalizatória do estado, sujeitando-as nas hipóteses de descumprimento da obrigação principal de pagamento de tributos ou de obrigações acessórias, ao ônus de suportar autos de infração e multa, com valores cada vez mais expressivos.
As empresas, por sua vez ao sofrerem autuações fiscais devem buscar defender-se, por via do oferecimento de impugnações nos respectivos processos administrativos, cujo julgamento do recurso administrativo perante os conselhos de contribuintes e tribunais de impostos e taxas, representa a última instância administrativa, portanto a última oportunidade de o contribuinte obter a reversão da lavratura do auto de infração, com o conseqüente cancelamento por nulidade ou a improcedência do objeto da cobrança.
Uma vez mantido o auto de infração e imposição de multa, em 1ª e 2ª instâncias administrativas, se a empresa contribuinte não efetua o pagamento do valor apontado pelo fisco em sua data de vencimento, é considerada inadimplente, seguindo-se a inscrição da dívida na dívida ativa dos municípios ou dos estados ou da União Federal, resultando em seqüência, uma vez já devidamente constituído o crédito tributário, no ajuizamento de execução fiscal para a cobrança da dívida.
Todos os processos fiscais, em que a empresa figura no pólo passivo da relação jurídico-processual, importa em risco processual, cujo grau pode ser medido como baixo, médio ou alto, face às variáveis existentes nos tipos processuais, ou seja, dependendo seja processo administrativo fiscal ou fiscal judicial.
Logo, a correta análise destes riscos, com a verificação da pretensão econômica do fisco e sua probabilidade de êxito, após a realização de auditoria específica, em "due diligence", mediante a elaboração de relatórios finais técnicos, constitui em uma excelente ferramenta ao empresário, para o planejamento econômico do empreendimento.
Como se sabe, invariavelmente, quando o grau de risco é alto, o cenário que se apresenta é a viabilidade da cobrança tributária implementada pelo fisco, o que implica na necessidade de a empresa ter um desembolso imediato do principal, corrigido monetariamente, acrescido dos juros e da multas, o que pode ser antevisto no trabalho de "due diligence".
Eis porque, quando o governo lança programas de parcelamento de débitos, isentando parcial ou totalmente os contribuintes do pagamento de juros e multas, as empresas correm para aderir a tais parcelamentos, para com isso obter a benesse de ter um desembolso menor nos consectários devidos pelo inadimplemento tributário, o que pode ser recomendado nos casos em que a due diligence demonstra a existência de riscos altos.
Apesar de ser de difícil ocorrência, pode eventualmente acontecer de o processo de "due diligence", apontar ter havido correto cumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias, bem como verificar a existência de pagamentos tributários indevidos. Nessa hipótese o processo de "due diligence" apurou a existência de créditos, os quais a empresa faz jus ao direito de recuperação desses tributos. Ou seja, o foco era encontrar passivos fiscais, mas o processo encontrou possíveis ativos, que podem ser utilizados como moeda de pagamento de tributos futuros.
Quando por exemplo o empresário decide pela alienação da integralidade da empresa ou de parte de seus ativos, a due diligence tributária é absolutamente recomendada, para identificar com precisão quais são os passivos tributários que podem ter implicações no preço almejado e a adoção das mencionadas estratégias para redução dos riscos do adquirente e do próprio contingenciamento.
Luis Galvão, Diretor-titular do Departamento Jurídico do Ciesp, " in A Due Diligence: confira o que você vai comprar", publicado in www.ciesp.org.br, lembra com toda propriedade que a falta da "due diligence", pode ocasionar prejuízos de elevada monta às empresas:
"A falta de "Due Diligence" adequada tem sido causa de muitas dores-de-cabeça e prejuízos decorrentes de fraudes na escrituração, obrigações fiscais não reveladas/declaradas, falta de registro regular de produtos e de marcas relevantes ou ainda patentes que caducaram. Essas ocorrências afetam o valor do negócio e, naturalmente, é melhor saber antes de assinar o contrato. Ao se determinar a amplitude da "Due Diligence", há de se focar os elementos mais críticos, tais como a força das marcas, o potencial de crescimento, as margens atuais e projetadas, as sinergias prováveis, os investimentos futuros, a compatibilidade da cultura e ética da adquirente e do alvo.
É aconselhável pensar no que de pior pode suceder para o acionista da adquirente, caso o processo de aquisição dê prejuízo. Esse exercício ajuda muito a se estabelecer a amplitude adequada do trabalho prévio. Há quem sustente que uma "Due Diligence" fraca ou mal feita pode ser suprida ou remediada com a utilização, no contrato de compra e venda, de cláusulas com fortes declarações e garantias, as famosas "reps & warranties". Isso pode ser um erro grave.".
A conclusão a que se chega é que é o empresário não deve abrir mão da adoção de ferramentas hábeis, como a "due diligence" aqui tratada com a finalidade de munir-se das informações necessárias ao eficaz gerenciamento de seu negócio, através de um trabalho técnico de qualidade e que em linguagem empresarial lhe traga os subsídios vitais para a moderna administração da empresa e especialmente para realizar negócios sempre com o devido cuidado.

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